律师观点分析
陶志宏律师成功为找法网网友亲属非法经营辩护,一审法院采纳陶律师辩护意见,否定公诉机关“情节特别严重”的指控;刑期从五年以上,改为二年六个月。
审判长、审判员、人民陪审员:
江苏江豪律师事务所接受被告人刘某的委托,指派我作为其一审辩护人,依据本案相关事实和法律提出以下量刑辩护意见,请合意庭裁判时予以参考:
一、起诉书指控被告人刘某非法经营情节特别严重,没有法律依据,现行法律、司法解释没有未经许可非法经营三类医疗器械特别严重的法律规定,根据罪刑法定主义和有利于被告人的原则,不能认定被告人刘某非法经营情节特别严重,罪刑法定主义不仅要求犯罪事先由法律规定而且刑罚事先亦由法律规定,法律没有规定犯罪和刑罚不得对被告人科以刑罚。公诉机关主张参照最高人民法院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条药品情节特别严重规定没有法律依据,该司法解释没有规定非法经营三类医疗器械适用或参照适用,不能因为药品和医疗器械近似就能类推,不能将法律存在漏洞的后果由被告人承担。
二、起诉书指控被告人刘某非法经营明细,存在以下问题:
1、周某的部分。
根据刘某2017年2月6日第五次讯问笔录以及周某当庭的供述,双方之间一致确认还存在5000多元苹果手机代购往来,还可能存在10000多元验光机的往来,如无相反证据排除,这部分往来款应予扣减。
2、陈某的部分。
公诉机关在计算陈某金额时扣除了1000元色盲片、散光片,本着同一案中公平适用原则,也应当扣除陈某上家刘某这部分相应金额,不能在同一案件中选择性适裁判规则。
3、何某的部分。
起诉书明细部分以何某和赵某之间的德邦物流数额31891元作为刘某的销售数额,不符合客观事实,因为刘某和赵某之间本身没有直接买卖关系,是通过何某转手买卖形成,存在刘某和何某以及何某和赵某两个买卖关系,既然是买卖何某必然要加价赚取差价,何某和赵某之间的德邦物流数额31891元不能作为刘某的非法经营数额,应当减去何某的“利润”。
何某涉及谢某的部分,因为何某的进货来源除刘某外还有萧政雄,证据证明刘某和谢某本身没有直接的结算关系,不能将谢某和何某之间往来款,认定为刘某的销售金额。
4、吴某的部分。
涉及吴某非法经营数额仅有被告人刘辉的供述,没有吴某的证言及其他证据证实,根据《刑事诉讼法》规定:仅有被告人的供述,没有其他证据证实不能作为认定案件事实的依据,同时不能排除两者之间存在其他往来的可能性,不具有排他性、唯一性,公诉机关该部分的证据锁链不能闭合。
三、被告人刘某还具有以下法定、酌定从轻情节:
1、本案中非法经营的犯罪部分事实系被告人刘某的主动交代,公安机关当时并没有掌握,根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》如实供述司法机关尚末掌握同种罪行可酌情从轻处理,如实供述的同种罪行较重的一般应当从轻处罚,结合本案,应对被告人刘某从轻处罚。
2、被告人刘某平时一贯表现较好,无前科劣绩,本次犯罪系初犯。
3、被告人刘某归案后,认罪、悔罪态度较好,并且在庭审中,当庭自愿认罪。
4、被告人刘某归案后,如实供述自己和他人的犯罪事实,具有坦白法定从轻情节。
注:判决书见律师照片,谢谢!